专题| 张明楷：过失犯的构造

论过失犯的构造

作者：张明楷，清华大学法学院教授。

来源：《比较法研究》2020年第5期，第1-21页。本文已获得刊物授权，注释已略，建议阅读原刊。

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摘  要：

新过失论对旧过失论的批判，基本上是对古典犯罪论体系（如条件说、心理责任论）的批判，而不是对旧过失论本身的批判。新旧过失论的重心不同，但并非对立的两种学说。严格地说，旧过失论是关于过失本身的理论，而新过失论是关于过失犯的理论，应当称为“新过失犯论”。将违反注意义务作为过失犯的特征，存在规范逻辑的错误；要求过失犯违反结果回避义务与要求过失犯的行为具有现实危险，没有实质区别；而且，将违反结果回避义务作为过失犯的独有特征，会导致过失犯的客观不法重于故意犯，因而不当。不应当将预见可能性作为结果回避义务的前提，而应根据行为本身的危险程度及相关因素决定行为人应否采取结果回避措施；应当承认行为人对结果的预见可能性是责任要素。

关键词：

过失犯；旧过失论；新过失论；

结果回避义务；预见可能性

过失犯在德国、日本早已从刑法学中的继子变为宠儿。由于不同学者不同方式的溺爱，过失犯基本上丧失了自我。刑法理论上并非只有所谓新旧过失论之争，其各自的内部也有明显分歧。即使是“违反注意义务”这一新过失论普遍采用且旧过失论大多认同的说法，也被雅科布什教授和罗克辛教授批评为“规范逻辑的错误”。至于“预见可能性”，则成为一个无比混乱的概念。本文着眼于过失犯的构造，试图通过梳理相关方面的争论，就过失论发表一点浅见。

一、新旧过失论的重心

按照新过失论者的说法，“即使在德国，直至20世纪60年代，旧过失论都是作为通说的立场而得以主张的见解，其特色是平行地理解故意犯与过失犯。只要行为因果地引起了法益侵害结果，该行为就是违法的，如果认识到法益侵害结果而实施行为，就存在作为重责任的故意，如果没有认识到结果但具有认识可能性，则存在作为轻责任的过失”。旧过失论者也承认：“过失犯的构成要件符合性、违法性与故意犯基本上是共通的，过失犯固有的问题是对构成要件该当事实的认识、预见可能性这种作为责任形式、要素的过失。”概言之，“被称为传统的过失论的旧过失论，在应当预见犯罪事实，而且尽管能够预见却由于欠缺意思的紧张而没有预见这一点上寻找过失非难的根据”。

那么，新过失论者是如何批判旧过失论的呢？应当如何看待新过失论者的批判呢？

第一个批判是以威尔采尔为代表通过设例提出的。例如，在视线不好的拐角处，甲驾驶的机动车与乙驾驶的机动车发生了正面碰撞，二人均受伤。事故原因是甲的机动车跨越中间线进入到相对方的路线，乙则适当地驾驶着机动车（两车相撞案）。按照旧过失论，乙的行为因果地引起了对甲的法益侵害结果，因而是违法行为，只是对结果没有预见可能性，才否认乙的责任。可是，“将遵守交通规则安全驾驶车辆的行为评价为违法行为，即‘法’所禁止的行为，是可笑的。应当说只有甲的行为是违法的，乙的行为是适法的”。

首先要说明的是，不管德国、日本的旧过失论者是否认为乙的行为违法，但中国持旧过失论的学者不可能认为乙的行为违法。这是因为，旧过失论只是讨论过失这种责任形式，而非放弃过失犯的构成要件符合性与违法性。如果说乙的行为涉嫌犯罪就需要考虑其行为是否符合交通肇事罪的构成要件，而交通肇事罪以“违反交通运输管理法规”为前提，既然乙的行为不具备这一要素，当然就不符合交通肇事罪的构成要件，因而不可能具有违法性。就此而言，在我国，旧过失论与新过失论得出的结论并无不同。

如若将两车相撞案作为普通的过失致人重伤罪来判断时，当今的旧过失论与新过失论也不会得出不同结论。新过失论认为，乙遵守了交通管理法规，所以其行为不违法。旧过失论则认为，乙的行为没有实质的危险，不是符合构成要件的实行行为，因而也不违法。或许有人认为，旧过失论原本认为乙的行为是违法的。然而，即使如此，这也是德国条件说占支配地位时期的旧过失论的结论，而不可能是当今旧过失论的结论。

那么，在普通过失中，旧过失论是否存在将合法行为认定为违法行为，进而只是以没有责任为由否认犯罪的成立呢？答案也是否定的。

例如，男友与女友确定了约会的地点，女友到约会地点等待时被陨石击中而当场死亡（约会案）。新过失论者指出，按照旧过失论，男友的行为具备构成要件符合性与违法性，只是没有责任。

可是，这也是德国持条件说的学者得出的结论，而不是旧过失论本身的结论。众所周知，二次大战前，在Buri的影响下，德国法院均采取条件说；二次大战后的联邦德国法院，继承了这一立场；在刑法理论上，也有不少学者主张条件说。在相当因果关系成为通说之前的日本，同样采取的是条件说。但从笔者的阅读范围来看，在新中国的任何时期都没有出现过这样的结论。这是因为，即使是客观归责论引介到中国以前，也没有人采取纯粹的条件说。持偶然因果关系的学者，也不可能得出这样的结论。

概言之，只要行为与结果之间具有条件关系或者狭义的因果关系，就将结果归属于行为人的做法的缺陷，不是源于旧过失论本身，而是源于古典犯罪论体系。根据李斯特和贝林的犯罪论体系，只要一个人通过其恣意的举动引起了他人的死亡或者身体伤害，就足以满足杀人罪或者身体伤害罪等结果犯的构成要件；多数人将这一要件理解为，行为人必须为构成要件结果的发生设置了一个必要条件。据此，即便某人的举动只是一连串不幸事件的堆叠，或者只是经由一种完全缺少盖然性的方式才引起了符合构成要件的结果，纵使它只是为结果的出现设置了一个完全无足轻重的条件，都可以认定这一行为实现了某一结果犯的构成要件。此外，即使某人并没有通过自己的举动引起符合构成要件的结果，其举动只是为第三人或者被害人自己引起构成要件的结果提供了可能，也可以认定构成要件得到了满足。这种古典犯罪论体系并非仅适用于过失犯，而是同时适用于故意犯。况且，条件说并非由旧过失论倡导。既然如此，就不能将根据古典犯罪论体系与条件说得出的不当结论归责于旧过失论。质言之，在有关业务过失的两车相撞案中，认为乙的行为与甲的伤害结果之间具有因果关系，并不是旧过失论的过错。在承认条件关系与结果归属的二重判断的犯罪论体系中，没有人会认为甲的伤害结果应当归属于乙的行为。在有关普通过失的约会案中，认为男友的行为符合构成要件而且违法，是条件说的结论，不是旧过失论的过错。显然，将犯罪论体系尤其是因果关系认定上的缺陷，归责于旧过失论，显失公平。

还有学者指出，在将过失理解为责任形式的时代，就不存在各种责任阻却事由的讨论，因为没有过失本身就阻却责任。但将过失作为构成要件的归属问题之后，一般的责任阻却事由就当然能适用于过失犯。这显然将旧过失论等同于心理责任论。也有学者明确指出，旧过失论采取的是心理责任论。然而，在心理责任论的时代，只有责任能力与故意、过失是责任要素，这不是旧过失论而是责任论本身的问题。当今的旧过失论，并没有采取心理的责任论，而是采取规范责任论或者机能责任论，依然会将无责任能力、没有违法性认识的可能性或者没有期待可能性，作为一般的责任阻却事由。

第二个批判是有关过失犯认定的实际侧面。如大谷实教授举例指出，刑法对过失致人死亡罪只是规定了“因过失致人死亡的”（日本《刑法》第210条）这一构成要件要素，即只规定了行为对象与行为结果，“因过失”只是显示了因果关系。亦即，法条对构成要件行为没有任何规定，只不过规定了作为主观要素的过失。因此，旧过失论只是将过失犯中的主观的不注意作为问题，认为将客观要素与故意犯中的实行行为作相同理解就可以了。但是，在故意犯的场合，刑法条文规定了“杀”、“窃取”这样的构成要件上定型的行为，对于行为的客观面或者外形，比较容易根据社会一般观念予以确定。与此相反，过失犯中的过失行为在构成要件上则不明确，因此，必须将什么是过失行为作为问题展开讨论。换言之，旧过失论没有讨论过失犯的构成要件行为；“新过失论认为旧过失论没有在客观面限定过失犯的成立范围，因而可能扩大过失犯的处罚范围，对旧过失论进行了严厉批判”。

其实，旧过失论从来就没有否认过失犯的实行行为，也不是像罗克辛教授所说的那样仅将结果作为构成要件要素。旧过失论的理论基础之一是结果无价值论，但并非仅将结果作为构成要件要素，只是认为过失犯与故意犯的实行行为没有区别。例如，平野龙一教授指出，在旧过失论中，“过失行为，并不只是单纯与结果具有因果关系的行为，而是对结果发生具有‘实质的不被允许的危险’的行为，只有发生了这种作为危险现实化的结果时，才能处罚过失犯”。“将这样的‘行为的危险性’作为犯罪的成立条件而要求，是对‘只要行为与结果之间具有因果关系就可以了’这一传统观点的一个修正。”但是，“即使在旧过失论中，实行行为、相当因果关系、实质的违法性这种故意犯所要求的客观的要件，也是作为过失犯的要件而要求的，并不是只要有预见可能性就成立过失犯。虽然有的是作为对旧过失论的修正来说明的，但毋宁说是当然的事情”。换言之，既然在判断故意犯的客观构成要件时，实行行为、因果关系的判断是必要的，那么，认为过失犯与故意犯是并行关系的旧过失论，当然也要求这样的客观限定。所以，平野教授的上述观点，并不是修正了旧过失论，只是从旧过失论的立场出发，再度确认构成要件的客观限定的必要性。概言之，对过失犯的客观面当然只能从构成要件符合性、违法性的层面进行限定，不可能另外寻找限定的路径。至于如何判断过失犯的构成要件符合性，则取决于刑法规定与案件事实。

大谷实教授仅以日本关于过失致死罪的规定为例所作的说明，实在难以令人信服。例如，日本《刑法》第209条规定，“过失伤害他人的，处30万元以下罚金或者科料”。与过失致死罪不同的是，本条明文规定了“伤害”这一构成要件行为。显然不可能像大谷实教授所说的那样，在过失致伤罪的场合，对于行为的客观面或者外形，比较容易根据社会一般观念予以确定；而在过失致死罪的场合，由于其过失行为在构成要件上不明确，进而必须采取不同的认定方法。换言之，法条对过失致死罪与过失致伤罪有无构成要件行为的表述，不可能导致对这两个罪采取不同的认定方法与路径。

其实，故意杀人罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪的成立，都必须有构成要件行为，这一点毫无疑问。由于杀人、伤害的行为本身缺乏定型性，才导致以前的学说借助条件说来确定杀人行为与伤害行为。但如前所述，这根本不是旧过失论的过错，而是条件说的缺陷。从解释论层面来说，正是因为这些犯罪的构成要件行为缺乏定型性以及条件说无限溯及的缺陷，才产生了客观归属理论。

新过失论者提出的与此类似的批判是，“旧过失论是将预见可能性的有无作为过失犯成立与否的基准的见解，与此相对，新过失论是在预见可能性之外，要求结果回避义务的违反来限定违法行为的范围的理论”。据此，旧过失论是仅以是否有责任来决定过失犯的成立与否，而新过失论则不仅要求过失犯同时具有违法与责任，而且还限定违法行为的范围。可是，旧过失论明明是按构成要件符合性、违法性、有责性判断案件的，只是将预见可能性作为责任形式，不可能仅将预见可能性的有无作为过失犯成立与否的基准。既然新过失论在结果回避义务的违反方面限定违法行为的范围，就表明旧过失论也是以行为违法为前提的，只不过新过失论认为旧过失论导致违法行为的范围过宽。可是，如后所述，所谓新过失论认定的过失行为并不窄于旧过失论。因为现在的新过失论大多采取危惧感说，甚至完全不要求预见可能性，导致过失犯的认定范围明显较宽。

第三个批判是有关过失本身认定的实际侧面。如井田良教授指出，现代社会存在许多具有一定危险性的行为，但这些行为却被法律和社会所允许，所以，危险行为与侵害结果的发生都是具有某种程度的预见可能性的行为，在发生了法益侵害结果时，只要对预见可能性进行缓和的理解，通常就能肯定预见可能性，进而认定为过失犯。简言之，在现代社会，行为人对危险行为的结果都具有预见可能性，因而能够肯定过失，于是，旧过失论扩大了处罚范围。

然而，旧过失论者所讲的预见可能性通常都是具体的预见可能性，甚至是高度的具体的预见可能性，而不是批判者所说的抽象的预见可能性。不可否认，驾驶机动车的人都知道驾驶行为有危险，知道驾驶行为是可能发生交通事故的行为。但这是抽象的预见可能性，根本不是旧过失论所要求的具体的预见可能性。这种具体的预见可能性，并不是指实施危险行为时的全部心理状态，而是就具体行为造成何种法益侵害结果的预见可能性。例如，在两车相撞案中，具体的预见可能性并不是指甲一开始驾驶机动车时对可能发生事故的预见可能性，而是指甲在超越中间线行驶时能否预见在拐角处对面会有机动车驶来，进而造成碰撞事故的预见可能性。此外，如前所述，旧过失论并非认为只要发生了法益侵害结果就符合了过失犯的构成要件。所以，旧过失论并不存在扩大处罚范围的问题。况且，对预见可能性进行缓和理解的是新过失论，而不是旧过失论，新过失论者不能将自己的缓和理解强加于旧过失论。

第四个批判是，“传统的旧过失论……在构成要件该当性的阶段不能区分故意犯与过失犯，只能在责任阶段才区分，在要重视构成要件的犯罪个别化机能的场合，就必然是不能被采纳的观点”。

但是，构成要件的机能与旧过失论没有直接关系。其一，为了强调构成要件的犯罪个别化机能，同时认为故意、过失是责任要素，对构成要件采取违法有责类型说，进而将故意、过失作为构成要件要素，就可以实现构成要件的犯罪个别化机能；如果认为故意、过失是违法要素，对构成要件采取违法类型说，也可以实现构成要件的犯罪个别化机能。其二，要求构成要件具有犯罪个别化机能，并不是一个铁则。一个概念具有什么样的机能，并不是概念本身决定的。既然认为犯罪的成立条件是构成要件符合性、违法性与有责性，那么，完全可能由这三个条件共同实现犯罪个别化机能。如果一味地追求构成要件的犯罪个别化机能，反而可能降低违法性与有责性的判断。换言之，犯罪之间的区别是犯罪类型的区别，而犯罪类型是由犯罪成立条件决定的，不只是由犯罪构成要件决定。其三，如后所述，我国刑法分则的许多条文，实际上肯定了过失犯的构成要件与故意犯的构成要件的相同性。亦即，否认（客观）构成要件的个别化机能具有法律根据。

顺便指出的是，旧过失论“平行地理解故意犯与过失犯”，具有充分的法律根据。因为不管是德国刑法、日本刑法还是中国刑法，都平行地规定了故意犯与过失犯。

总之，新过失论对旧过失论的批判，原本就不是对旧过失论本身的批判，基本上是对古典犯罪论体系（如条件说、心理责任论）的批判。只要在构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层体系下分析，只要不否认结果预见可能性是过失犯的责任要素，那么，所谓的旧过失论与新过失论就根本不是对立关系。其一，关于注意义务的体系地位，“可以分为以下三类见解：①将注意义务仅置于责任阶段的见解；②将注意义务置于构成要件符合性、违法性阶段的见解；③将注意义务置于构成要件符合性、违法性以及责任阶段的见解。根据这一分类，旧过失论属于①，部分新过失论与超新过失论属于②，多数新过失论与修正旧过失论属于③”。显然，如果说所谓的修正旧过失论原本就是旧过失论的本真，那么，在结果预见可能性本身属于责任要素这一点上，新旧过失论并不存在明显的对立。其二，旧过失论也要求过失犯存在符合构成要件的实行行为，而且这种实行行为与故意犯的实行行为一样，必须具有导致结果发生的现实危险或者紧迫危险，新过失论也并非不要求过失行为符合构成要件，只是将过失行为归纳为对注意义务或者结果回避义务的违反而已。不难看出，新旧过失论原本就不处在同一层面上。换言之，新旧过失论的重心不同，但重心不同并不意味着两种理论的对立。新旧过失论之间的对立之所以走向了消弭或者已经消解，并不是任何一方的让步，而是原本就不是对立关系。旧过失论的重心在责任层面的“过失”，但并没有否认过失犯必须具备构成要件符合性与违法性；新过失论重点讨论的是构成要件符合性、违法性层面的“过失犯”，但也没有否认作为责任的“过失”。严格地说，旧过失论是典型的关于过失本身的理论，而新过失论是关于过失犯的理论，应当称为“新过失犯论”。将“旧‘过失’论”与“新‘过失犯’论”对立起来或者不分层次地展开争议，只能使问题毫无意义地复杂化。

二、过失行为的特点

一般认为，旧过失论只是将过失理解为与故意不同的心理状态，在犯罪的客观面则不能区分故意犯与过失犯。新过失论的一个重大特色是，“主张过失犯在违法层面与故意犯不同”，即从行为人的不适当的行为样态中寻找过失的本质：在行为人具有结果回避义务的场合，违反客观的注意义务引起结果的事实本身，是处罚过失犯的基础。显然，新过失论所说的处罚过失犯的基础，是从不法层面而言。所以，本部分在不法层面比较新旧过失论的观点。在构成要件结果上，对应的故意犯与过失犯不可能存在区别，如故意杀人罪的死亡结果与过失致人死亡罪的死亡结果完全相同。由于绝大多数新过失论者也认为结果的预见可能性是过失犯的责任要素，所以，接下来讨论新旧过失论对过失行为的看法。

（一）如何表述过失犯的构成要件行为？

新过失论强调过失行为必须违反了结果回避义务。旧过失论所主张的符合构成要件的实行行为，当然是具有导致结果发生的现实危险或者紧迫危险的行为，其中多数学者认为，这种危险必须是法所不允许的危险。例如，曾根威彦教授认为，只有具备发生构成要件结果的“实质的、不被允许的危险”的行为，才是过失犯的实行行为。此外，旧过失论者既可以将违反结果回避义务作为过失犯的构成要件，也可能仍然使用过失犯的实行行为的概念，并同时提及结果回避义务；还可能并不讨论结果回避义务。那么，将过失犯的行为表述为违反结果回避义务的行为与具有实质的危险性的行为有无区别呢？将违反结果回避义务当作过失犯的特有要素是否合适呢？

首先需要说明的是，新过失论特别强调结果回避义务，而行为人是否违反这一义务，则必须从事前的角度设立一个行动基准（基准行为），只有不符合行动基准的行为才会违反结果回避义务。简言之，由不符合行动准则的行为引起了法益侵害结果时，才成立过失犯。旧过失论也不一定否认结果回避义务，但并非从事前的角度设立一个行动基准，即并不控制行为本身，而是要求行为人将行为的危险性降低到通常不可能导致法益侵害结果的程度。至于行为人是否将行为的危险性降低到这种程度，就只能进行事后判断。例如，某拐弯处限速30公里，甲以60公里的时速在拐弯处行驶，撞死了骑自行车的乙。新过失论认为，甲的超速行为违背了行动基准，即基于事前判断的作为行为的危险，违反了结果回避义务。旧过失论则认为，甲“以时速60公里行驶”这一作为所具有的危险达到了不被允许的程度，即基于事后判断的作为结果的危险，具有了实行行为性。所以，从结论上说，新旧过失论在这一点上不会存在明显的区别。

其次，新过失论者认为，违反结果回避义务“是过失犯独自的（在故意犯中并不存在对应物）违法要素”。例如，井田良教授以爆破案为例作了如下说明：“想象用爆炸物对老旧楼房进行爆破作业的场景，在楼内还有数人的状态下行为人按下按钮导致爆炸，造成了致人死亡的事故。根据旧过失论，按下按钮（进而产生致人死亡的结果）就是被作为实行行为来把握的。如果对死亡结果的发生具有认识、预见而按下按钮的，就是故意犯；如果没有预见结果发生但有预见可能的则是过失犯（故意与过失在值得非难的心理状态这一点上相同）。新过失论也认为按下按钮是实行行为，但按照新过失论，应当检讨行为人在这种状态下有无确定按钮是什么样的按钮的义务，有无事先确认有没有人还在爆炸场所的义务等结果回避义务（以预见可能性为前提），如果得出肯定结论，则将违反这些义务按下按钮的行为作为实行行为。”可是，这一说法存在不少疑问。

（1）新过失论者所称的注意义务，一般包括了信息收集义务。例如，新过失论的提倡者恩吉施（Engisch）将注意义务分为危险状态远离义务、危险状态慎行义务以及为了判断危险的信息收集义务。据此，汽车司机有必要确认车道内是否有人，医生在手术时有必要调查患者的心脏情况。既然如此，在上述爆破案中，行为人当然有确定按钮性质、有无人员尚在爆炸场所的义务。这便意味着任何人在做任何危险事情的时候都有注意义务，这与旧过失论的结论并无不同。况且，这种信息收集义务，并不以预见可能性为前提。例如，即使是面对年轻的患者，医生在手术时也有必要调查其心脏情况，这与预见可能性没有什么关系。不能说，一般医生都不可能预见到年轻人会有心脏病，就否认其有信息收集义务。

（2）即使退一步说一般人不能预见楼内有人，也没有理由认为，引起他人死亡却没有正当化事由的行为是合法行为。当然，持上述观点的学者可能认为，在这种场合虽然存在结果无价值，但缺乏行为无价值，所以不违法。可是，一个引起他人死亡却没有正当化事由且刑法有明文规定的行为，不可能缺少行为无价值。再如，甲明知前方是人而瞄准其开枪射击，乙误以为前方是野兽而瞄准其开枪射击。按照新过失论的观点，虽然两个案件中的开枪射击是实行行为，但甲不存在违反结果回避义务的问题，而只有确定了乙具有确认前方是不是人等义务并得出肯定结论后，才能认定其违反结果回避义务进而开枪射击的行为是过失犯的实行行为。但是，这样的确认不仅没有意义，而且据此试图说明乙的行为在何种情况下不违法，也不可能被人接受。

（3）更为重要的是，按照上述论者的逻辑，过失犯的客观不法重于故意犯的客观不法。因为结果回避义务并不存在于故意犯中，只存在于过失犯中。于是，同样是按下按钮致人死亡的情形，过失行为中反而多出一个违反结果回避义务的违法要素，使其客观不法重于故意行为，但这样的结论难言妥当。或许有人认为，过失行为的客观不法重于对应的故意行为的客观不法，但由于过失行为通常是在实施对社会有用行为的时候发生的，所以，其客观不法有所降低。可是，只有部分业务过失犯罪大抵如此，大量的过失犯并不是发生在实施对社会有用行为的场合。那么，能否说违反结果回避义务是违法性减轻的要素呢？显然不是，新过失论者也不是这么认为的。由此也可以看出，新过失论为了划清过失犯罪与非罪的界限，特意仅对过失犯增加结果回避义务的违反这一违法要素，却忽略了过失犯与故意犯的实行行为的相同点。

在本文看来，故意犯罪也存在结果回避义务的违反。例如，故意的不作为犯的作为义务，其实就是结果回避义务。再如，故意的作为犯同时也存在结果回避义务，只是因为行为人在故意作为，理论上便认为其没有作为义务。可是，“犯罪是以‘不要惹起（作为既遂要件的）结果’这一规范为基础的，而在出现这种结果时则构成违反规范”。故意的作为原本就是刑法所禁止的，刑法并非只禁止行为，而是要禁止结果，所以，故意的作为当然违反了结果回避义务。不仅如此，由于故意犯罪本身就是作为义务的来源，甚至可以认为，任何故意的作为犯同时也是不作为犯，所以，通过是否违反结果回避义务来区分构成要件行为是故意犯还是过失犯，并不是一条理想的路径。

将过失行为表述为违反注意义务的行为，则更不合适。一方面，违反注意义务既可能指违反结果预见义务，也可能指违反结果回避义务，还可能指违反其他义务。另一方面，“仅说过失是‘注意义务的违反’其实什么也没有说”。。按照罗克辛教授的观点，“注意义务的违反这一标准，没有超出一般的客观归属基准，而且比一般的客观归属标准更为模糊，因而是不必要的”。亦即，“客观归属的要件与注意义务违反的要件是同一的”；“要确定过失的构成要件实现，不需要客观归属论以外的标准”。不仅如此，将过失行为表述为注意义务的违反，给人的印象是过失作为犯懈怠了必要的注意，进而被当作不作为犯来进行错误的解释。但是，行为人之所以受到非难，不是因为他没有做什么，而是因为他实现了构成要件的结果。在作为领域，并不是命令行为人谨慎地对待危险，而是禁止不谨慎地对待危险，不存在谨慎对待的义务。

总之，将过失行为表述为违反注意义务或者违反结果回避义务的行为，与将过失行为表述为构成要件行为或者实行行为，最终不会有实质区别，只是文字表述的差异。不仅如此，将过失行为表述为违反注意义务或者违反结果回避义务，还存在明显的缺陷。而且，新过失论只不过从事实层面将过失行为归纳为违反注意义务或者违反结果回避义务，但从认定犯罪的角度来说，不可能对任何一个过失犯罪都进行这样的判断（参见后述内容）。

（二）过失犯的构成要件行为是否以违反行动基准为前提？

单纯从造成法益侵害结果的角度来说，新旧过失论无论怎么表述，都不可能存在差异。 “新过失论不是在预见可能性上，而是在违反结果回避义务上寻找过失的实体。亦即过失是懈怠社会生活上一般要求的结果回避行为=基准行为。”也就是说，“新过失论所说的客观的注意义务，是指要求处于行为人立场的一般通常人应当遵守的行动准则”。只有违反社会的行动基准的行为，才是过失犯的实行行为。社会的行动准则有一部分已经法定化，但没有成文化的极多。在为了避免一定的法益侵害结果而要求遵守这样的社会的行动准则时，结果回避义务的内容与社会的行动准则相一致。

新过失论之所以强调过失行为违反行动基准，主要有三个理由。首先，“新过失论以行为无价值论为理论基础，通过在预见可能性的要件之外增加结果回避义务违反的要件，限定过失犯的成立范围”。行为无价值论重视行为的规范违反性，重视刑法的行为规范性质，所以强调过失行为必须违反社会的行动准则。本文对此不可能展开详细讨论，只能就相关典型说法略表看法。例如，新过失论的倡导者威尔采尔指出：“过失犯的不法内容，本质是存在于行为无价值，与此相对，所发生的结果无价值（对法益的侵害或威胁），只不过是在从不注意的行为中挑选出具有刑法上的重要性的行为这一点上具有限制、限定的意义而已。”按照这个逻辑，过失犯也应当处罚未遂犯，但各国刑法并非如此。日本也有学者指出，“在过失犯中，并非只有结果的发生是非难的对象，即使没有故意的恶意，但疏于注意中存在作为刑法上的过失的恶意而可能受到非难。此外，与故意犯即使没有实现目的也处罚未遂相对，过失犯没有未遂犯，因此，过失犯的处罚具有不能将非难指向过失本身的特征”。然而，这是一种十分含混的说法。如果说非难是指责任非难，当然以符合构成要件且违法为前提，旧过失论从来没有否认这一点；如果说非难是指对行为本身的否定性评价，旧过失论也没有否认这一点。

其次，新过失论的上述观点还基于被允许的危险的法理。随着产业革命的发展，许多危险行为对社会的发展具有有用性与必要性；只要行为人遵守了相关的行为规则，即使造成了法益侵害结果，也不能认定为过失犯。笔者对此曾展开过讨论，在此不再赘述，只是需要强调三点：（1）诚如金德霍伊泽尔教授所言，在新过失论中，允许的危险只是在过失责任的框架内排除对违反注意义务的认定，而不代表允许促成结果的发生。（2）正如罗克辛教授所讲，“要区分被允许的危险与没有创设出重要危险的情形，不一定是容易的”。不仅如此，允许的危险与不被允许的危险并没有明确的界限，一切取决于行为是否造成了不该造成的结果。（3）行为人既可能是在实施社会有用性、必要性的行为时构成过失犯，也可能是在实施对社会无用行为乃至有害行为时构成过失犯。例如，无论行为人是在依法砍伐枯木还是在盗窃他人的树木时，由于疏忽而没有防止树木倒下来致人死亡的，与被允许的危险没有什么关系。反过来说，即使承认被允许的危险的概念，也只是对限定业务过失起作用。但是，与具体事项无关的所谓被允许的危险，其实只不过是法益衡量问题，或者是立法政策问题。

最后，新过失论者认为上述观点是罪刑法定主义的要求。例如，新过失论者指出：“在与刑法理论的关系上，如果要说明新过失论的理论基础，其与罪刑法定主义的关系则是最重要的。罪刑法定主义要尽可能明确地对国民宣示什么是被禁止的，据此保护对国家刑罚权行使的限制，同时谋求预防犯罪……过失犯的构成要件是‘开放的构成要件’……对此进行补充的指导原理就是‘社会生活上必要的注意’，补充的具体手段则是社会的行动准则。”

但是，既然是为了确保对国家刑罚权行使的限制，就不是向国民宣示什么行为被刑法所禁止，而是向司法人员宣示什么行为被刑法所禁止。换言之，要强调对国家刑罚权行使的限制，就必须强调刑法规范是裁判规范而不是行为规范。其实，罪刑法定主义并不谋求犯罪的预防。恰恰相反，对犯罪的预防必须受罪刑法定主义的限制。如果说罪刑法定主义旨在谋求犯罪预防，就意味着存在所谓积极的罪刑法定原则。这显然不合适。

除此之外，要求行为违反社会的行动基准的新过失论，存在如下值得商榷之处。

第一，在一般意义上说，既然是“过失行为”，当然是一种违反社会的行动准则的行为。但难以认为，故意行为是符合社会的行动准则的行为。换言之，故意行为也是违反社会的行动准则的行为。反过来说，规则的内容不仅针对过失犯而且针对故意犯。例如，行为人过失导致交通事故时，当然违反了交通管理法规。同样，行为人故意在人行道上驾车撞人时，也违反了交通管理法规。那么，能否认为，在故意犯的场合不需要评价行为对社会的行为基准的违反，只有在过失时才需在评价呢？显然也不是，因为一个完全符合社会的行动基准的行为，不可能具有造成法益侵害结果的实质危险，同样不成立故意犯。既然如此，将违反社会的行动准则作为过失犯与故意犯的不同点，就没有意义。

第二，交通管理法规本来就是为了防止人员死伤、财产损失的结果而制定的，所以，对交通管理法规的违反，一般来说就是具有导致结果发生的危险的行为。既然如此，新过失论要求的违反行为行动准则与旧过失论要求的行为具有发生结果的现实危险，也没有区别。不仅如此，将过失行为界定为规则的违反，就必然使业务过失犯成为违反行政法规的加重犯。这样，新过失论就没有限制反而扩大了过失犯的处罚范围。

第三，所谓社会的行为基准或者规则，大体可以分为三类：（1）立法机关、行政机关制定的法规、规章（成文的法规范）；（2）行业标准、技术规则（成文的社会规范）；（3）日常生活中的不成文的规则（不成文的社会规范）。但是，按照斯马特的观点，规则的制定“只不过是凭借以往的经验，所以，这些规则只不过是‘粗浅的常识’，它只会要求人们对习惯行为的盲目遵循，而没有实际的意义。如果把它作为个人行为的标准，那么将会导致人们在一些特殊的境遇中，只会盲目崇拜规则，而难以对现实情况作出合理判断，从而选择最佳的行为规则”。换言之，在当今社会，特殊的、不正常的情况或境遇越来越普遍，人们事先确立的许多规则只不过是“行为的粗糙指导”，而不可能细致与完整。

（1）成文的法规范都是针对抽象的危险而言，并不直接对具体状况下的各种特殊情形作出规定。例如，在两车即将正面相撞时，如何才能避免事故，取决于现场的各种情形。因此，“管理规则这种‘形式’，大多只是显示了作为‘回避措施’的候补的‘制御’手段，所以，‘危险性’与‘注意义务’可以处于连动的关系，则是理所当然的”。换言之，行为人在具体状况下应当采取何种措施，不是取决于抽象的规则，而是取决于危险性及其具体表现。正因为规则是笨手笨脚的指导，在许多情况下，人们是靠避免法益侵害结果的直觉行事。比如，驾驶车辆时看到前方有一个小孩，司机根本不可能思考按规则是选择刹车还是打方向盘，而是由直觉决定如何避免小孩的死亡。

按照罗克辛教授的说法，交通法规是对抽象的危险化的禁止，违反其禁止性规定时，一般就为制造不允许的危险奠定了基础。但是，一方面，即使违反交通法规成为制造不允许的危险的大体指标，也不一定为过失奠定了基础，因为抽象的危险在具体的场合可能没有危险。在这样的场合，德国的判例虽然认定抽象的注意义务违反，却通过否认预见可能性来解决。另一方面，即使遵守了交通规则也可能被认定为过失犯，因为在特殊情况下遵守抽象的交通规则却明显造成事故。

（2）成文的社会规范不可能成为认定过失行为的依据。规则都是滞后的，“今天的规则往往是昨日问题的解决方式。事件、危机和争论往往先于规则变化而发生”。因为国民没有遵守陈旧的规则，就认定其行为具有违法性，必然造成过于限制国民行动自由的负面效果。行业规范或者技术规范，并不具有与立法者对抽象的危险化的禁止具有同等意义。因为这些规范不具有与法规一样的权威性与客观性，这些规范既可能是错误的，也可能因为技术的发展已经落后于时代，还可能在具体场合并不能适用。此外，在只是轻微违反成文的社会规范的场合，以及以其他方法保证了安全的场合，不可能认定为刑法上的危险。所以，违反成文的社会规范，虽然可谓判断过失的一个线索，但仍然需要法院的独立判断。另一方面，遵守成文的社会规范的行为，也不一定阻却制造不被允许的危险。在异常的危险状况中，对行为的要求高于基于通常情形所制定的规则的要求。

（3）不成文的社会规范更不能成为认定或者限定过失行为的依据。不成文的社会规范的具体内容，谁也说不清、道不明。之所以不能将不成文的社会规范变为成文的规范，一个重要原因是日常生活的规则过于灵活，不可能描述。所以，按照行为是否违反了不成文的社会规范来判断过失行为，必然导致认定过程与认定结论的恣意性。

此外，不能不承认的是，在许多日常生活场面还没有形成社会的行动基准。新过失论者指出：“在社会的行动基准还没有形成的生活场面中，只能根据我们的经验法则这种不确定的东西来导出这种场面的行动准则。为了肯定基于这样的行动准则的刑法上的结果回避义务，一般来说，必须以相当高度的结果发生的预见可能性为前提。”让人难以理解的是，这种场面究竟是否存在社会的行动准则？倘若不存在，为什么又能根据经验法则推导出来？倘若存在，为什么还要以相当高度的结果发生的预见可能性为前提？

总之，将违反行动基准作为过失行为的要素并没有必要。正如佐伯仁志教授在总结日本的判例后所言：“实际上，使处罚范围最为明确的，是旧过失论中要求高度的预见可能性的见解。新过失论就以道路交通法等行政取缔法规作为行为基准这一点而言可以说是明确的，但即使有法律规定，也有不少注意义务并非一义地决定的，在没有法律规定的场合，注意义务的内容就不那么明确了。”而且，违反行动基准这一要素看似增加了过失行为的要求，限制了过失行为的范围，可是，只要承认不成文的社会规范，司法人员任何时候都可以说出一个行动基准，于是对过失犯的认定可能更为恣意。

（三）过失犯的实行行为的危险性是否低于故意犯的实行行为的危险性？

根据前田雅英教授的观点，相比侵害同一法益的故意犯的实行行为的危险，过失犯的实行行为包含了更为轻度的危险，因为过失犯的定型性较为缓和，所以，危险较轻的行为也可能成为过失犯的实行行为，杀人与过失杀人的行为在客观上是不同的。例如，行为人甲想杀A便将准备好的有毒的威士忌放在架子上，打算届时给A喝，但与甲的想法相反，A发现威士忌后就自己喝了。虽然甲的杀人实行行为还没有开始，但已经有了过失致死罪的实行行为。

但是，这一观点难以成立。首先，不管法条是表述为过失杀人还是过失致人死亡，只不过是一种文字的差异，不会引起实行行为的变化。同样，故意杀人与故意致人死亡，也只是一种表述上的不同。故意杀人与过失致人死亡的区别只是在于对死亡结果有无故意，而不是实行行为本身的区别。其次，上述甲并非没有故意杀人（间接正犯）的实行行为，而是没有间接正犯的故意与实施实行行为的意思，所以不能认定为故意杀人罪，只能认定为故意杀人的预备犯。但是，行为人对致人死亡的实行行为与结果具有过失，所以，能认定为过失致人死亡罪。

还有学者以原因自由行为为例，肯定过失的实行行为可以比故意犯的实行行为更为缓和。比如，团藤重光教授以过失犯的定型性缓和为根据，主张可以肯定原因行为的实行行为性。据此，具有饮酒后就对他人实施暴力的酒癖的人，利用醉酒状态伤害他人时，其饮酒行为不是故意犯的实行行为，但不小心饮酒的行为则可能成为过失犯的实行行为。

按照上述观点的逻辑，在过失的原因自由行为中，将饮酒行为作为实行行为，而在故意的原因自由行为中，将结果行为作为实行行为；对前者不需再适用原因自由行为的法理，只是对后者才需要适用。可是，刑法学中的原因自由行为的法理，并不只是为了解释故意的原因自由行为。更为重要的是，过失犯原本就没有未遂的观念，将饮酒行为作为过失犯的实行行为是没有任何意义的。只有当行为人饮酒后进而实施了致人死亡等行为，才可能认定为过失致人死亡罪。所以，即使在过失犯中，也只需要将结果行为作为实行行为。虽然在结果行为时行为人没有过失，但可以通过原因自由行为的法理来解决这一问题。

（四）过失犯的构成要件行为是否与对应的故意犯的构成要件行为有别？

按理说，过失犯与故意犯的构成要件行为是否相同，完全取决于刑法的规定。倘若所有过失犯都有对应的故意犯时，可以认为过失犯的构成要件行为与故意犯的构成要件行为相同。但在我国刑法中，并不是任何过失犯都有完全一一对应的故意犯，或者说，几个过失犯可能对应一个故意犯，一个过失犯可能对应多个故意犯时，过失犯与故意犯的构成要件行为就会有所不同。由于刑法分则对过失犯的规定不同，所以需要分别讨论。

第一，过失犯的构成要件行为与故意犯的构成要件行为相同的情形。

例如，《刑法》第115条第1款与第2款分别规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”“过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”所谓的“过失犯前款罪”，显然是指过失实施了前款构成要件行为并造成了前款的构成要件结果。《刑法》第119条第1款与第2款的规定方式也与之相同。既然如此，我们就没有理由否认上述过失犯与故意犯的构成要件行为存在区别。更为明显的是第298条第1款的规定：“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”这一规定充分说明，过失犯的行为主体与构成要件要素完全相同。

即使有些法条的表述不同，但构成要件行为与结果事实上是相同的。例如，《刑法》第229条第1款与第3款分别规定：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”“第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”然而，所谓“证明文件有重大失实”与“虚假证明文件”并没有区别，至于“提供”与“出具”也不可能存在区别。所以，上述两款对故意犯与过失犯的构成要件行为的规定，并无不同。

或许有人认为，即使刑法分则条文规定的构成要件行为相同，我们也应当作出不同解释。本文对此持否定态度。除非解释者认为，刑法的表述存在缺陷，需要补正解释，可是，没有理由认为刑法的上述表述存在缺陷，当然就不需要补正解释。况且，如前所述，将对应的过失犯与故意犯的构成要件行为作不同解释，并无实际意义。

第二，过失犯的构成要件行为与故意犯的构成要件行为不同的情形。

例如，刑法分则第二章规定了诸多特别类型的业务过失犯，那么，其对应的故意犯罪究竟是什么，不可一概而论。所以，不能事先确定地说，刑法分则第二章的业务过失犯的构成要件与某个或者某几个故意犯的构成要件相同，只能事后根据案件事实确定。例如，重大责任事故罪中结果包括死亡、重伤、重大财产损失等。所以，其对应的不是一个故意犯，而是多个故意犯。但是，当重大责任事故表现为致人死亡时，其客观构成要件与故意杀人罪的构成要件相同；当重大责任事故表现为致人重伤时，其客观构成要件与故意伤害（重伤）罪的构成要件相同。此外，如前所述，就业务过失犯而言，新旧过失论对案件的认定不会存在差异。因为刑法分则第二章规定的业务过失犯都以违反成文的规范为构成要件要素。凡是符合成文规范的行为，新旧过失论都不认为其符合构成要件，因而不可能成为业务过失犯的实行行为。

倘若认为刑法规定的某些犯罪只有过失犯没有故意犯，新旧过失论的结论也不会有差异。例如，如果认为丢失枪支不报罪是过失犯，就不存在对应的故意犯。假如甲、乙二人的行为都是丢失枪支后不及时报告，导致拾得枪支的丙持枪杀人致丁死亡，其中甲对他人死亡结果没有故意，而乙对他人死亡结果持故意态度，我们也不可能认为乙的行为构成故意杀人罪，只能将故意评价为过失，进而对乙的行为认定为丢失枪支不报罪。再如，倘若认为违法发放贷款罪是过失犯，对故意的违法发放贷款行为也只能认定为本罪。就此而言，新旧过失论同样不会有区别。不仅如此，新过失论对此还面临着不能说明故意行为为何能评价为过失行为的困境。倘若对类似犯罪主张所谓混合罪过，就更不可能采取新过失论。

第三，结果加重犯的情形。

在结果加重犯的场合，由于加重结果必须由基本行为造成，而基本行为出于故意时，司法机关不必判断行为人是否遵守了社会的行动准则，难以认为刑法为如何实施犯罪行为制定了规则。例如，行为人以暴力实施抢劫行为，但该暴力过失致人死亡时，如果符合结果归属条件与直接性要件，就不需要判断该行为是否违反了社会的行动准则，而是只需要判断行为人对死亡结果是否具有预见可能性，如果有就成立结果加重犯，否则就不成立结果加重犯。就此而言，新旧过失论也不会存在区别。

不过，旧过失论完全可以原封不动地适用于结果加重犯，但新过失论则没有适用的余地。既然如此，新过失论要么对结果加重犯中的过失另提出一套方案，要么需要对新过失论进行修正使之适用于结果加重犯。但无论如何，新过失论者不能说，结果加重犯中的过失认定与过失论无关。

第四，不作为犯的情形。

这里的问题是，过失犯的违反结果回避义务与过失不作为犯的违反作为义务是什么关系？在旧过失论中，违反作为义务是构成要件与违法性阶层的问题，“过失不作为犯中的实行行为，与故意的不作为一样，都是保证人的作为义务的违反”；而违反预见义务则是责任层面的问题，二者不存在竞合。另一方面，旧过失论也完全可以区分结果回避义务与结果预见义务，前者是构成要件的问题，结果回避义务源于保证人义务，后者是责任问题。根据新过失论，虽然保证人义务与注意义务在“概念上”进行区分是可能的，“但是，即使在概念上可以区分二者，在这样的场合，将两个义务违反作为问题进行判断是否还有意义就成为问题”。持新过失论的学者也认为，“结果回避义务，实际上是不实施过失犯的实行行为的义务，即所谓外部的注意义务，这只能是为了不发生犯罪的结果，而应当实施一定的作为、不作为的义务”；“关于为了回避结果发生的外部态度这种所谓的结果回避义务，通过解释为过失犯中的作为义务或者不作为义务，可以平行地理解过失犯中成为实行行为的作为、不作为，与故意犯成为实行行为的作为、不作为”。据此，过失不作为犯与故意不作为犯的客观面就基本上没有差别。也有学者认为，“在过失不作为犯中，过失犯中的注意义务与不作为犯中的作为义务，必须明确地区别讨论……只有保证人地位的问题成为‘作为义务’的问题，保证人义务的问题……的内容，由过失犯中的‘注意义务’特别是结果回避义务予以具体化”。但是，这样的论述并不能表明新旧过失论的区别。因为是否区分保证人地位与保证人义务，与过失本身原本就没有关系，主张区分的观点与不主张区分的观点都是同时就故意犯与过失犯而言。

第五，过失致人死亡、过失致人重伤之类的情形。

如前所述，大谷实教授认为，刑法对故意杀人罪规定了“杀”这一构成要件定型的行为，而对过失致人死亡罪则没有规定构成要件定型的行为，于是故意杀人与过失致人死亡的实行行为有别。其实，这是过于形式化地理解了刑法条文。

我国《刑法》第232条与第233条规定的罪状分别为“故意杀人的”与“过失致人死亡的”。表面上看，前者规定了行为，后者没有规定行为。然而，杀人就是指致人死亡的行为，致人死亡就是杀人行为，二者甚至不存在语感上的差别。1979年《刑法》第132条与第133条分别规定的就是“故意杀人的”与“过失杀人的”。再如，《刑法》第234条第1款与第235条规定的罪状分别是“故意伤害他人身体的”与“过失伤害他人致人重伤的”。显然，两个法条都有“伤害”这一构成要件行为的表述。但不能认为，对过失致人重伤罪与过失致人死亡罪的实行行为的认定必须采取不同的判断方法。

那么，如何判断行为是构成故意杀人罪还是过失致人死亡罪呢？首先要明确的是，“一个人是故意实施行为还是过失实施行为，常常是不清楚的。特别在间接故意与有认识的过失的界限领域是如此，就故意与过失的其他所有形态而言也可谓如此。例如，行为人是有意图地作伪证还是仅由于有认识的过失而作了虚假陈述，就有不清楚的场合（BGHSt 4.340）。再如，一个人用手持的小刀将一位要跟他握手打招呼的人划伤时，既可能是有意图的伤害，也可能是间接故意的伤害，既可能是有认识的过失伤害，也可能是无认识的过失伤害（BGHSt 17.210）”。正因为如此，在司法实践中，司法人员不可能先确定是故意行为还是过失行为，而是首先确定死亡结果的存在，再判断死亡结果应当归属于谁的何种行为。在不存在违法阻却事由的场合，就先判断行为人有无杀人故意，如果没有杀人故意就再判断行为人有无伤害故意，如果没有伤害故意，就最后判断行为人有没有过失，即对结果有没有预见可能性。但在判断有无过失之前或者之后，都不可能也不需要回过头去判断行为人的行为是否违反结果回避义务。就此而言，故意杀人罪的判断与过失致人死亡罪的判断不会存在什么区别。

例如，甲在狩猎时瞄准一个走动的动物体开枪致其死亡，该动物体其实是披着兽皮的自然人。在这样的场合，司法人员不可能也根本没有必要判断这一行为是否遵守了社会的行动准则，是否违反了结果回避义务，而是在肯定了行为人的开枪行为致人死亡，能够将死亡结果归属于行为人的行为之后，判断行为人是否认识到其瞄准的是人。如果认识到了就是故意杀人罪，如果没有认识到，则进一步判断行为人能否认识到对方是人，如果能够认识到，就是过失致人死亡，否则就是意外事件。在排除了行为人具有故意之后，没有必要也不应当判断甲的行为是否违反了社会的行动准则或者违反了结果回避义务。或许有人认为，在这个场合，甲的行为当然违反了社会的行动准则与结果回避义务，可是，这样的判断在处理本案中并没有意义。

在结果归属问题上，过失犯与故意犯也同样不存在区别。最为典型的是，德国学者在论述故意的既遂犯的客观归责理论时，所举的基本都是过失犯的例子。不仅如此，在讨论过失论时，并未再针对过失论讨论如何进行客观归责。这充分说明，过失犯的客观归责与故意犯的客观归责不会存在区别。

综上所述，过失犯的客观构成要件与对应的故意犯的客观构成要件完全相同，故意犯的场合，只是添加了主观的构成要件要素即故意。罗克辛教授也赞成这一观点。所以，我们不需要事先判断一种行为是不是所谓过失行为，只需要判断结果能否归属于行为人的行为，行为是否符合相应犯罪的构成要件，然后，再判断违法性与有责性即可。

三、预见可能性的地位

既然新旧过失论对过失犯的构成要件行为的表述并无实质区别，那么，预见可能性在两种过失论中是否存在区别呢？

关于预见可能性的内容、程度的观点多种多样，是过失犯论混乱的重要原因。旧过失论将预见可能性作为过失犯的责任要素，新过失论对预见可能性的地位存在不同观点：第一种观点认为，结果回避义务属于违法要素，结果预见义务属于责任要素；第二种观点认为，结果预见义务、结果回避义务既是违法要素，也是责任要素；第三种观点认为，结果预见义务、结果回避义务都是违法要素，责任阶层仅有责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性。显然，第一种观点与旧过失论没有区别，因为所谓结果预见义务的违反，就是指行为人对结果具有预见可能性却没有预见。第二种观点类似于双重故意。如果说双重故意旨在解决正当化事由的错误这一难题，双重过失则没有意义，因为在过失犯中，正当化事由的错误原本就是过失犯，没有必要通过双重过失来处理。第三种观点之所以将结果预见义务也作为违法要素，一个重要原因是考虑到所谓预见可能性与结果回避义务的关联性。大体而言，“新过失论的立场是，将可能预见的结果（或危险）作为前提，将违反结果回避义务的行为作为过失犯的实行行为来把握。与此相对，修正的旧过失论的立场，则将过失犯的实行行为限定为实质的危险性较高的行为。二者都是将没有回避而实现一定的危险性的行为作为过失犯的实行行为来把握的，在具体的结论上几乎没有区别。但是，作为理论上的不同点可以举出的是，新过失论的立场是，只要是可能预见一定结果发生的场合，就认可过失犯的实行行为性，与此相对，修正的旧过失论认为，以行为当前的客观情况为前提判断危险性”。换言之，如果行为人可能预见结果却没有采取相应的结果回避措施，就构成过失行为。于是，结果的预见可能性成为结果回避义务的前提条件，这在日本的新过失论中基本形成共识。但是，结果的预见可能性与结果回避义务究竟具有什么样的关联，则存在不同观点。

（一）具体行为人的预见可能性能否作为结果回避义务的前提？

新过失论认为，结果预见义务是结果回避义务的前提，如果没有结果预见义务就没有结果回避义务。亦即，只有具有一定的预见可能性才能产生注意义务，因为只有具有一定的预见可能性，才具有结果回避可能性。还有学者明确指出，不管是结果预见可能性还是结果回避可能性，都应当以行为人本人的能力为标准。将这一观点适用于新过失论，那么，过失犯所固有的问题就可以全部在构成要件符合性、违法性的层面解决。这就是所谓一阶段论的构造。然而，将具体行为人的预见可能性作为结果回避义务的前提，存在诸多疑问。

结果回避义务的违反是构成要件符合性与违法性的内容，由于具体行为人的预见能力不同，将这种预见可能性作为结果回避义务的前提，就必然导致构成要件要素与违法要素因人而异。这恐怕不合适。这是因为，法“并不考虑各个人的能力，而是通过设定整齐划一的义务并要求遵守来发挥其作为法规范的机能。在这种场合，如果考虑各行为人的能力，作为规范的目的机能就必然停止。换言之，在过失犯中，对于所有的行为人而言，只要他是具有责任能力的人，就要求他必须遵守法所要求的注意义务——这一义务在本质是‘客观的’义务，不允许不能遵守的抗辩”。换言之，不能遵守法律只能成为责任的抗辩理由，而不能成为违法的抗辩理由，不能因为具体的行为人不能预见而否认其行为的违法性。

将具体行为人的预见可能性作为结果回避义务的前提，与新过失论的行为基准论相冲突。因为行为基准并不是因人而异的，而是适用于所有的人。例如，某种食品可以添加什么样的原材料，就其规定不可能因人而异；交通管理法的规则针对所有人，而不是因人而异地针对不同的人。不能认为，能看见交通标识的人违反标识的行为就是过失行为，而看不见交通标识的人违反标识的行为就不是过失行为。

如果将具体行为人的预见可能性作为结果回避义务的前提，导致过失犯的认定仍然以预见可能性为中心，只不过这一中心从责任阶段提前到了构成要件阶层。况且，将具体行为人的预见可能性作为结果回避义务的前提，仍然是使二者分离的、并列的，并不是使预见可能性成为违法要素的理由。

从判断步骤来说，我们不可能一开始就判断行为人有没有结果预见可能性，而是先判断结果能否归属于行为人的构成要件行为，然后才判断行为人有没有预见可能性。将预见可能性作为前提的做法，“存在与本来的新过失论的方向不一致的疑问”。此外，将具体行为人的预见可能性作为前提“而引导出结果回避义务，过失犯中的主观的事情与客观的事情就作为一体形成了构成要件”。但这种主客观一体化的判断方法，并不理想。在本文看来，我国司法实践中的大多数错案，都是由于过于重视和首先判断主观要素所致，或者说，由主观要素的任意判断取代客观要素的真实判断，是我国司法实践必须克服的现象。

（二）一般人的预见可能性可否作为结果回避义务的前提？

新过失论中的更多学者认为，“在新过失论的构造中，如果一般人可能预见结果发生，便产生回避该结果发生的义务，以一般人作为基准的预见可能性（客观的预见可能性）作为前提，就对行为人课以回避所预见的结果的义务（结果回避义务）”。概言之，新过失论中占支配地位的观点是，在构成要件阶段将以一般通常人的能力为标准的客观的注意义务违反作为要件，在责任阶段将以行为人本人的能力为标准的主观的注意义务的违反作为要件。即使通过客观的注意义务违反的方式引起了法益侵害结果，但该结果的预见、回避对于行为人来说是不可能的场合，就不能对行为人进行非难。这就是所谓二阶段论的构造。

问题是，如何理解和判断所谓客观的预见可能性？

姑且不讨论客观的预见可能性概念本身是否妥当，即使要判断一个案件是否存在客观的预见可能性，也只能以行为本身的危险程度及其他相关因素为根据。换言之，为了回避结果的发生，一个人在行为时需要做什么，应当怎么做，根本不是由预见可能性来决定，而是取决于行为本身的危险性程度以及行为时的其他相关因素。例如，危险越严重的行为，就越需要采取充分的结果回避措施，甚至应当放弃该行为。在前述爆破案中，不管任何人能否预见，行为人都必须在按下爆破按钮前确认楼内及周边是否有人。这是显而易见的道理。其实，这一点新过失论者也并非不承认。例如，针对行为人误杀他人的案件，新过失论者指出，在周围只有他人所有的动物的存在可能性，而没有他人存在的可能性时，就不存在与生命这种保护法益相关联的预见可能性，因此，行为人不存在确认是否存在他人生命的义务。显然，行为人是否应当采取措施避免他人的死亡，完全是由周围是否存在他人的客观事实决定的。换言之，新过失论者为了使客观的预见可能性体现违法性，或者强调预见可能性的法益关联性，或者支持具有法益关联性的危惧感说。可是，与此相比，直接根据行为造成法益侵害的危险性来确定结果回避义务或者措施更合适，根本没有必要加入客观的预见可能性作为中间项。在日本，“最高裁判所就是按照过失行为（实质的危险性）→因果关系→预见可能性的顺序检讨的”。

罗克辛教授之所以对过失犯的预见可能性讨论很少，而是主张符合客观归属条件的就是过失行为，就是因为在制造了不允许的危险并且危险已经现实化的场合，行为人一般都是能够预见构成要件结果发生的。西田典之教授之所以认为“因果关系的判断与预见可能性的判断大部分是相互重合的”，也是因为当现实发生的结果与行为之间具有通常的、并不异常的因果关系时，基本上难以否认行为人具有预见可能性。既然针对特定的具体行为人是如此，那么，所谓一般人的预见可能性，更是由行为本身的危险性以及相关因素决定的。换言之，只需要根据行为本身的危险性以及相关因素判断行为人是否具有结果回避义务。

例如，被告人X驾驶货车，在限速30km/h的地方以65km/h的速度行驶，看到对方来车时，措手不及猛打方向盘，由于失去平衡，货车的后部车厢撞上路边的信号灯柱，致使坐在副驾驶位置的A重伤，同时，还导致在X不知情时溜进后车厢的两人死亡。日本最高裁判所的判决指出：“对被告人而言，鲁莽驾驶或许会造成人员死伤的事故，是当然能够认识到的。”是否认同这一结论，肯定见仁见智。但本文要说明的是，如果副驾驶位中没有A，一般人也不能预见B、C溜进了车厢，X同样有结果回避义务，仍然不可以超速行驶。因为X超速行使的行为必然导致在对方来车时猛打方向盘，即使不是造成本车人员伤亡，也可能造成相对方车辆人员或者行人的伤亡。所以，不得超速行使或者应当按30km/h的速度行驶（结果回避措施），并不是基于一般人的预见可能性，而是基于超速行驶本身的危险性。正因为如此，罗克辛教授认为，只要行为人制造了不被允许的危险，就可以认定为过失行为。但行为是否制造了不被允许的危险的判断，并不以一般人的预见可能性为前提。这也表明，结果回避义务与预见可能性没有关系。

反过来说，“行为的‘危险性’是不能独立于‘回避义务’予以认定的，此外，作为责任评价的‘预见义务’违反的有无则不可能与‘危险性’的存在与否等同看待”。亦即，凡是采取了妥当的结果回避措施的行为，就可以说是没有危险性的行为；而没有采取妥当的结果回避措施的行为，则是具有危险性的行为。这从另一个角度说明，结果回避义务与行为的危险性相关联。在行为存在危险性的场合，就需要行为人采取结果回避措施。即使罕见的危险不能被一般人预见，也只是判断行为人有没有过失责任的判断资料，而不是决定行为是否违法的根据。

退一步说，即使肯定预见可能性与结果回避义务的关联性，充其量也只是部分情形，而不是全部情形，而且这种关联性是由危险性表现出来的。由于过失犯常常发生在与他人的交往关系中，所以，不可能仅将预见可能性与结果回避义务相关联。例如，当事人双方都预见到了两车相撞时，理想的状态是希望双方都实施结果回避措施。其间与回避义务相关的事项有：不能期待对方有回避措施的状况、由行为人负担结果回避措施的合理性、行为人可能认识到的内容、行为人具有选择回避措施的能力等等。双方的能力不同，就会影响结果回避义务的负担。因此，具体的结果回避措施与复数主体间的负担比例相关联，只能在与他者行动预测相关联的行为义务的各种假定中予以选择。

完全可能存在这样的情形：发生重大结果的危险性很大，但预见可能性程度却较低。在这样的场合，只能根据危险性程度要求行为人采取结果回避措施，否则，与新过失论所主张的被允许的危险的法理格格不入。但是，如果按预见可能性较低的情形要求结果回避措施，明显不当。正因为如此，有学者认为，在结果重大的场合，“即使在数量上是比较低的预见可能性……也可以认定为‘某种高程度的预见可能性’”。但是，预见可能性基本上是一种事实判断，将低程度的预见可能性评价为高程度的预见可能性，明显违反客观事实。另一方面，“以结果的重大性为根据缓和犯罪成立条件，从责任主义的观点来看存在重大疑问”。

需要做什么、应当做什么，由行为的危险性等相关因素决定。充其量只能认为，能不能怎么做，才可能由预见可能性来决定。但能不能怎么做，只是责任问题，而不是违法问题。以30多年前发生的真实案件为例：某农村的兄弟二人深夜到村里的一片树林里偷锯一颗高大的杉树（平时的深夜根本没有人进入树林）。从外地回村的被害人因为走便道而经过树林时听到了锯树声，被害人想知道是谁在偷树但又不想让偷树的人发现自己，于是悄悄向锯树的地点走近。又由于月色暗淡看不见锯树人，此时刚好锯断的杉树倒下砸中了被害人。兄弟二人急忙将被害人送往医院抢救，但未能挽回生命。难以认为，由于一般人都不能预见深夜会有人进入树林，故兄弟二人在深夜没有确认是否有人在场的义务，所以其行为合法。而应认为，兄弟二人致人死亡的行为虽然也符合过失犯的客观构成要件且违法，但因为缺乏预见可能性而没有责任。

再如，司机甲在发动汽车时导致爬进汽车底盘下的幼儿死亡。假定事前不能预见幼儿爬进汽车底盘下，旧过失论认为，司机的行为具有实质的危险性，因而存在构成要件行为，只是缺乏作为责任要素的过失，所以不构成犯罪。新过失论将一般人的预见可能性作为结果回避义务的前提，由于一般人不能预见幼儿在汽车底盘下，故司机没有违反结果回避义务，因而不违法。但是，将司机的行为评价为合法，就不可能对之进行正当防卫与紧急避险，恐怕不合适。

此外，完全可能存在这样的情形：一般人或者行为人只能预见到行为会造成伤害结果，但不能预见到死亡结果。在这样的场合，“也可能对行为人提出采取不得加害他人这样的结果回避措施的义务，如果采取回避措施就可以避免结果。因此，即使对死亡结果没有预见可能性也能肯定结果回避义务本身……”显然，这种行为在客观上仍然符合过失致人死亡罪的构成要件，只是由于行为人不能预见到死亡结果，因而只能承担过失致人重伤罪的责任。

（三）预见可能性的程度是否决定结果回避义务的内容？

由于新过失论将预见可能性作为产生结果回避义务的前提，又由于只要具有产生结果回避义务的契机就应当认可结果回避义务（否则，必然导致过失犯的处罚范围过窄），所以，在构成要件阶段就不可能要求有具体的预见可能性，亦即，只要对某种危险具有预见可能，以其作为契机而产生结果回避义务就可以，所以，新过失论就会同意危惧感说。正因为如此，新过失论者主张重新评价受到严厉批判的危惧感说，进而明确赞成危惧感说。

例如，有学者指出：“对于预见可能性，不得以是有还是无这种一般性的形式来抽象地追问其有无，而应当在与结果回避措施的关联上进行相对的确定。低程度的预见可能性与弱的结果回避措施相对应，高程度的预见可能性则大体上与直接中止这种结果回避措施相对应，结果预见义务与结果回避义务存在这样的相关关系。”于是，“即使完全同一的危险行为，与各人所具有的注意能力的不同相对应，刑法要求不同的注意义务的遵守，即过失的内容不同”。“原则上，如果行为人的注意能力高于一般通常人，就当然要求采取与该行为者的能力相应的结果回避措施”。概言之，根据行为无价值论的观点，“遵守行动规范所必要的能力及其可能性是违法要素”。德国的少数说也认为，过失构成要件的实现本身，受行为人的个人能力的左右。如果行为人的能力高于一般人，但没有发挥高的能力，因而导致结果发生的，则成立过失犯；反之亦然。但是，这种观点并非没有疑问。

首先，即使承认预见可能性与结果回避义务的关联，但正如日本学者所言，这种关联性的内核只是：即便风险很低，如果不承担太大的负担也应采取结果回避措施。这不过是极其普通的利益衡量。将这个命题偷换为“即使有危惧感也应注意”，这是一种误读。如果不从利益衡量的角度来理解，那么，当行为根本没有危险，但行为人误以为有危险而产生了危惧感时，也要求其采取相应的结果回避措施，这显然不合适。

其次，新过失论一方面将客观的预见可能性作为结果回避义务的前提，另一方面又按个人能力（其中包括预见能力）的高低决定结果回避义务的内容，这多少自相矛盾。由于预见可能性是与预见能力具有直接关系的概念，所以，与其说新过失论是将客观的预见可能性作为结果回避义务的前提，毋宁说是将特定行为人的预见可能性作为前提，这难以令人接受。不仅如此，将特定行为人的预见可能性的高低与结果回避义务相关联，与新过失论要求过失行为违反社会的行动准则也不协调。因为新过失论强调罪刑规范是行为规范，而过失犯是注意义务的违反，过失犯的罪刑规范只能对具有相应的注意能力的人才能发挥规范的作用，而对不具有相应注意能力的人则不可能发挥规范的作用。既然如此，对于不具有相应注意能力的人而言，其行为就没有违反行为规范，因而不违法。这样一来，就必然形成矛盾。例如，目前还没有发现某种添加剂会伤害人体，所以行政法规没有禁止使用。行为人具有特殊的注意能力，预见到这种添加剂可能会导致人体伤亡，却仍然在生产食品的时候使用了这种添加剂，结果造成了人员伤亡。如果说过失行为必须违反相应的规则，行为人并没有违反；如果说因为行为人具有特殊的注意能力因而具有特殊的注意义务，则他又违反了特殊的注意义务。其实，“规范是指向所有人的，而且必须面向所有人……行为人是否可能回避规范的违反，通常只是事后才可以确认的责任问题。规范违反本身，不因能力的欠缺而阻却。如果采取与此不同的观点，那么，就不可能理解为什么无责任能力、不具有回避可能性的禁止错误也同样不阻却构成要件符合性”。“如果构成要件符合性自身由个别化基准来决定，就部分地放弃了不法与责任的分离。”

再次，按照新过失论者的观点，预见的对象必须是构成要件结果。但是，如果说行为人应当产生危惧感，则该危惧感不可能与构成要件结果相关联，或者说，危惧感说实际上放弃了“预见可能性的法益关联性”。反之，如果说危惧感是指已经产生了危惧感，那么，一定是具有具体的预见可能性，而不再是危惧感。况且，一种已经产生的抽象的危惧感最多只能促使行为人放弃自己的行为，而不可能要求行为人采取相应的结果回避措施。

又次，在故意犯中，如行为人产生杀人想法时，同时就能够产生规范的抑制动机，进而不实施致人死亡的杀人行为。但是，在过失犯的场合，行为人不能产生规范的抑制动机。例如，即使行为人可能预见驾驶机动车可能发生事故，但一般并不会因此而放弃驾驶机动车。再如，奶粉制造商为了提高奶粉的溶解度而投放某种添加剂时，只有在已经预见这种添加剂可能致人伤亡时，才可能放弃投放添加剂；如果只是具有预见可能性，则一般不会放弃投放添加剂。所以，在过失犯中，预见可能性与结果回避措施并不具有关联性，或者说，预见可能性与结果回避措施是分离的。

新过失论着眼于人的违法，认为结果发生的因果流程不能离开行为人的预见可能性进行判断，可谓从整体上判断过失犯的成立与否。但是，越是这样实质的判断，越容易导致谁也不知道过失犯的实质是什么。这样的判断如同在故意杀人罪中，即使死亡结果能够归属于行为人的行为，但由于行为人没有故意，所以该行为客观上仍然不能叫杀人。将原本的客观事实判断混入价值判断，会不可避免地导致事实认定的困惑。“对行为类型的分析应当客观地进行，行为人主观面在后来的责任论中进行判断就足够了，这样的方法可以排除法官的恣意性，避免因人而异的判断，有利于人权保障。”

最后，应当承认行为人对结果的预见可能性是责任要素。亦即，“预见可能性是认识不法的可能性，如果缺乏预见可能性，就不可能产生避免不法的动机。在这一点上，预见可能性是与辨认能力（违法性认识的可能性）、控制能力相并列（或者作为它们的前提）的规范的责任要素”。罗克辛教授认为，当过失犯的构成要件并没有添加行为的记述时，只需要由客观归责理论进行补充即可，不需要此外的其他基准。但这只是就不法层面而言，事实上却承认行为人不能预见时阻却责任。例如，罗克辛教授举例指出：“驾校的学生，由于经验不足而不能认识自己的行为会产生交通危险，且同时由于驾驶训练不足而不能回避实现构成要件的危险，进而引起交通事故的场合，该行为人就被免责（参见OLGHammVRS 56 [1979] 347）。”这显然将个人缺乏预见可能性归入个人无能力的一种情形。

总之，旧过失论的内容只是关于责任形式的过失的讨论，新过失论实为新过失犯论，所讨论的是不法与责任层面的过失。所以，二者原本就不是同一层面的争论。将过失行为限定为违反社会的行动基准的结果回避义务，没有实际意义。将特定行为人或者一般人的预见可能性作为结果回避义务的前提，并不合适，因为行为人是否具有结果回避义务以及具有怎样的结果回避义务（应当采取何种回避措施），关键取决于行为本身的危险性以及相关因素。一个行为是不是成立过失犯，首先要根据可能适用的构成要件进行判断，在具备构成要件符合性的前提下，再判断违法性与有责性。至于是否使用结果回避义务的概念，则无关紧要。

此外，还需要特别说明的是，德国的过失犯约占全部犯罪的一半；与之相反，日本的过失犯仅限于致人死亡、伤害和危害公共安全的情形，而没有像我国刑法中的玩忽职守之类的过失犯。所以，在参考德、日两国有关过失犯的刑法理论时，要充分注意这一点。否则，就会导致我国的过失犯的处罚范围不当过窄或者不当过宽。例如，如果刑法将过失犯的构成要件结果仅限于死亡与伤害（包括危害公共安全罪中的死亡与伤害），采取危惧感说不会导致处罚范围的不当扩大，但是，如若财产损失等也是过失犯的构成要件结果（参见《刑法》第168条、第229条第3款、第397条、第400条第2款等），采取危惧感说恐怕就不合适了。

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